LA LENTA, TRABAJOSA PERO AUSPICIOSA EVOLUCIÓN DEL REGIMEN JURÍDICO DEL TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL EN URUGUAY

URUGUAY RATIFICA MONTREAL 1999

Rompiendo con la inercia de décadas de ostracismo normativo, Uruguay moderniza su marco regulatorio ratificando la Convención de Montreal 1999 sobre transporte aéreo internacional. Este significativo hito legislativo pone a Uruguay a la par con el resto de la región y el mundo contribuyendo así a fortalecer el posicionamiento del país como plataforma logística de servicios.

Por Augusto Aragone Coppola*

Desde 1985, todas las administraciones, con mayor o menor énfasis, han perseguido agresivamente una política de posicionamiento del país como plataforma logística para la prestación de servicios de valor agregado en el Cono Sur. Las motivaciones detrás de dicha política son tan conocidas como obvias (inversión extranjera, creación de puestos de trabajo, inserción del país en la economía global, promoción del comercio exterior, reconversión de sectores perimidos, diversificación de la oferta exportable, etc.) y existe un consenso nacional respecto de la enorme utilidad que representa para el país subirse al “tren logístico”. De hecho, varias iniciativas legislativas exitosas, como por ejemplo la ley de zonas francas de 1987 y la de reforma portuaria de 1992, buscaron modernizar y actualizar el régimen jurídico para facilitar la prestación de servicios logísticos al exterior.

DÉFICIT HISTORICO. Uno de los aspectos más deficitarios de la realidad normativa nacional es el marco normativo del transporte internacional. Efectivamente, Uruguay ha vivido de espaldas a la evolución normativa internacional que se ha registrado en el siglo XX. Para muestra de ello basta un botón. La Convención de Varsovia de 1929 (“Varsovia 1929”) sobre el transporte aéreo internacional, unánimemente considerada por los especialistas del derecho internacional como la “madre” de todas las convenciones, fue rápidamente adoptada por la enorme mayoría de los países para dotar al transporte aéreo–un fenómeno netamente internacional- de un marco jurídico uniforme. Ello tenía el claro propósito de facilitar y respaldar el desarrollo de la aviación comercial internacional. Varsovia 1929 ha sido ratificada por 152 países. Sin embargo, no fue sino hasta 1979 que Uruguay se decidió a ratificar dicha convención. El mismo déficit existe en materia de normativa de transporte marítimo internacional donde Uruguay se ha consistentemente resistido a ratificar la enorme mayoría de las convenciones internacionales.

LA MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA VARSOVIA. Varsovia 1929 fue perfeccionada, modificada y complementada a través de varios instrumentos adicionales adoptados a lo largo del siglo XX. Así, en 1955 (Protocolo de La Haya), en 1961 (Convención Suplementaria de Guadalajara) y en 1975 (Protocolos de Montreal I a IV), la comunidad internacional ensayó diversos mecanismos con resultados diversos. Por ejemplo, a la fecha, el Protocolo de La Haya de 1955 recibió 137 ratificaciones o adhesiones lo cual da una idea cabal de su difusión. Uruguay, sin embargo, no ratificó ni adhirió a ninguno de estos instrumentos.

La multiplicidad de instrumentos y el dispar nivel de penetración del sistema Varsovia (por ej., algunos países operaban con la convención original mientras que otros operaban con la convención modificada en 1955) llevó a que ciertas organizaciones multilaterales (por ej., la Organización de Aviación Civil Internacional –una agencia de la ONU) y sectoriales (por ej., IATA –la organización que nuclea a las líneas aéreas internacionales) vinculadas al transporte aéreo promovieran la adopción de un nuevo instrumento. En la base de esta iniciativa está la convicción de que un fenómeno netamente internacional –como es el transporte aéreo- exige un tratamiento normativo uniforme a nivel global. Fue así que, luego de varios años y múltiples conferencias en la que participaron representantes de los intereses gubernamentales, los consumidores, las aerolíneas, y los aseguradores, se llegó a la Convención de Montreal de 1999 (“Montreal 1999”). Esta convención busca modernizar y consolidar el marco normativo del transporte aéreo internacional de pasajeros y carga.

EL ÉXITO DE MONTREAL 1999. Montreal 1999 entró en vigor en el 2003 y a la fecha –Noviembre de 2008-, tan sólo 5 años luego de la entrada en vigencia, cuenta nada menos que con el impresionante número de 86 países ratificantes o adherentes. Las principales economías del globo (Estados Unidos, Canadá, México, Brasil, todos los países de la Unión Europea, Japón, Singapur, China, Corea) la han adoptado. La novedad más relevante de Montreal 1999 radica en consagrar la responsabilidad ilimitada del transportista aéreo por los daños (muerte o lesión corporal) causados a los pasajeros. A diferencia de Varsovia 1929, que limitaba la responsabilidad del transportista por daños a los pasajeros buscando así proteger la viabilidad económica de la incipiente industria aeronáutica, Montreal 1999 elimina el límite de la responsabilidad del transportista por el daño al pasajero.

MONTREAL 1999 ES PRO-CONSUMIDOR. El esquema de responsabilidad del transportista creado bajo Montreal 1999 es complejo y para su análisis jurídico nos remitimos a publicaciones técnicas donde hemos tratado el tema en profundidad. Baste aquí simplemente mencionar que todos los intereses que participaron en el proceso de elaboración de Montreal 1999 coinciden en señalar que Montreal 1999 es una convención pro-consumidor. Si Varsovia 1929 fue diseñada para proteger los intereses de la naciente industria aeronáutica, todos los especialistas hoy coinciden en destacar que Montreal 1999 responde, en primerísimo lugar, a los intereses de los consumidores.

URUGUAY ADOPTA MONTREAL 1999. Uruguay tuvo una destacada participación en la conferencia en que se redactó y adoptó Montreal 1999. En efecto, una nutrida delegación del gobierno uruguayo participó de la misma y un distinguido profesor de derecho de transporte aéreo uruguayo –el Prof. Eduardo Gaggero- integró el grupo en el que se lograron los acuerdos finales sobre el texto de la convención. No debería sorprender, pues, que por ley No. 18.169, publicada en el Diario Oficial el 4 de setiembre de 2007, Uruguay se decidiera a adoptar la Convención de Montreal 1999 poniendo así fin al ostracismo normativo en que se encontraba el país, al menos en materia de transporte aéreo internacional.

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA DE CARGA. Como parte del paquete de negociaciones y concesiones que permitieron arribar al texto Convención, se decidió mantener la responsabilidad limitada del transportista aéreo por la pérdida o daño a la carga. El régimen de responsabilidad del transportista de carga tiene una larga historia normativa que podríamos resumir de la siguiente forma. Bajo Varsovia 1929, el límite se fijó en 250 francos oro por quilogramo de carga. Debido a que, a principios de la década del ´70, el precio del oro se disparó y con ello el límite perdió su naturaleza de tal, la comunidad internacional recurrió a un nuevo patrón para fijar el límite: los Derechos Especiales de Giro (DEG). Los DEG son una unidad de cuenta actualizada diariamente por el Fondo Monetario Internacional en base a una canasta de monedas (dólar norteamericano, libra esterlina, euro y yen). Así, el Protocolo de Montreal No. 4 de 1975 estableció la responsabilidad del transportista de carga en 17 DEG por quilogramo – el equivalente a unos US$26 por quilogramo aproximadamente.

MONTREAL 1999 DESARTICULA UNA CUESTIONABLE LINEA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CARGA. En Uruguay, los aseguradores de carga, que, como es de estilo, luego de indemnizar al consignatario o cargador se subrogan en sus derechos y, con legítimo derecho, repiten contra el transportista causante del daño, han logrado perforar consistentemente el límite de responsabilidad del transportista consagrado por Varsovia 1929 apelando al ingenioso argumento de que el límite fijado en francos oro debe calcularse en base a la cotización actual del oro. Con ello han persuadido a los magistrados locales -que, por cierto, para ilustrarse, estudian en publicaciones académicas públicamente financiadas por la gremial de aseguradores- de que el límite de Varsovia 1929 equivale, en Uruguay, a unos US$350 a US$450 por quilogramo de carga. Ello, en buen romance, significa eliminar el límite.

Para corregir esta línea jurisprudencial, violatoria del espíritu del Sistema Varsovia, diversos gobiernos adoptaron normas internas fijando el límite de responsabilidad en aproximadamente US$20 por quilogramo (ejemplos). En Estados Unidos, la Suprema Corte estableció que la conversión de los 250 francos oro debía realizarse a razón de US$20 por quilogramo. Por su parte, en materia internacional, el Protocolo de Montreal No. 4 de 1975 estableció el límite de responsabilidad del transportista en carga a razón de DEG 17 por quilogramo (a la fecha, unos US$ 26 por quilogramo). Precisamente siguiendo este antecedente, Montreal 1999 fija el límite de responsabilidad del transportista de carga en 17 DEG por quilogramo.

Otra ingeniosa modalidad de burlar el límite de responsabilidad bajo Varsovia 1929 consiste en inflar el concepto de “culpa grave” del transportista para así poder obtener el resarcimiento sin sujeción al límite. En efecto, Varsovia 1929 dispone que el límite de responsabilidad no opera cuando el daño haya sido causado por la culpa grave del transportista. Si bien hay casos en que efectivamente la culpa grave del transportista es perfectamente demostrable, hay otros donde es difícil llegar a tal conclusión a menos que se establezca un razonamiento un tanto perverso. En Uruguay, bajo Varsovia 1929, bastaba que el transportista no pudiera acreditar donde se había perdido la carga para que la jurisprudencia catalogara dicha circunstancia para configurar la “culpa grave” del transportista. Precisamente para neutralizar interpretaciones como esta, Montreal 1999 establece que el límite de DEG 17 por quilogramo es infranqueable.

Tan única y peculiar era la consistente posición de la jurisprudencia uruguaya en este tema que en la industria del transporte aéreo internacional algunos hacían referencia a esta situación como el “riesgo Uruguay”, riesgo que se traducía en condiciones económicas desventajosas que los operadores internacionales consideraban a la hora de decidir si convenía operar servicios desde o hacia Uruguay y a qué costo.

ASEGURADORES DE CARGA IMPUGNAN CONSTITUCIONALIDAD DE MONTREAL 1999. Dado que Montreal 1999 efectivamente establece, de manera indiscutible, que la responsabilidad del transportista de carga está fijada en DEG 17 (equivalente a unos US$ 26) por quilo, no sorprende que, a los pocos meses de que Uruguay ratificara Montreal 1999, los aseguradores de carga presentaran una acción de inconstitucionalidad cuestionando el límite de responsabilidad del transportista de carga bajo Montreal 1999. No es este el lugar adecuado para analizar técnicamente Montreal 1999 ni los argumentos jurídicos a favor o en contra de su constitucionalidad. Sí nos interesa compartir algunos comentarios sobre la razón de política legislativa que está detrás de la solución adoptada por Montreal 1999.

En primer lugar, es importante reiterar que Montreal 1999 ha sido ratificada y se aplica en las principales economías del globo sin que se tenga noticia, hasta ahora, de conflicto constitucional de naturaleza alguno. Montreal 1999 cuenta a la fecha con 86 ratificaciones, incluyendo Estados Unidos, Canadá, Brasil, México, la Unión Europea, Japón, Singapur, China y Corea del Sur. Es asimismo indiscutible que para normar exitosamente un fenómeno internacional es necesario un tratamiento uniforme en las diversas jurisdicciones involucradas. La abrumadora mayoría de los países de Latinoamérica han ratificado Montreal 1999 o su predecesor en materia de carga, el Protocolo de Montreal No. 4 de 1975. A la fecha, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay han ratificado Montreal 1999. Chile, Argentina, Guatemala y Honduras han ratificado el Protocolo de Montreal No. 4 que, en esta materia, es idéntico a Montreal 1999. Por tanto, es claro que con la ratificación de Montreal 1999 Uruguay no está innovando sino meramente actualizándose y colocándose en la misma situación de los restantes países del concierto sudamericano y mundial.

En segundo lugar, para aquellos que se rasgan las vestiduras cuando se habla de límite de responsabilidad, es bueno recordar que éste instituto –el límite de responsabilidad- se aplica por vía legal y contractual en la enorme mayoría de los países industrializados en la contratación comercial en asuntos relacionados con intereses económicos. Efectivamente, dicho instituto no está basado en la disparidad de poder negociador de una parte todopoderosa sobre una pequeña empresa sino que responde a la necesidad de alocar el riesgo de manera económicamente eficiente y de otorgar previsibilidad a las relaciones comerciales. La jurisprudencia de los países industrializados y también de los países emergentes admite la limitación sin mayores dificultades salvo, obviamente, en hipótesis de dolo o fraude.

En tercer lugar, es clave entender que toda disputa jurídica comercial tiene en la base un trasfondo económico. Dado que los operadores de transportes cuentan con seguros de responsabilidad y los usuarios de transporte cuentan con seguro de carga, toda esta discusión se reduce a una pulseada de intereses económicos entre aseguradores de transportistas y aseguradores de carga. Tenga claro el lector que cualquier costo adicional que incurra uno u otro se termina volcando al usuario ya sea por un lado o por el otro. Desde un punto de vista regulatorio, lo que interesa es determinar qué actor económico es más eficiente económicamente para volcar el costo del riesgo al usuario. A propósito, para quitar al tema connotaciones políticas, es importante consignar que el conflicto económico no es entre intereses económicos nacionales e internacionales porque tanto los aseguradores de carga como los de responsabilidad son internacionales.

El objetivo de cualquier solución legislativa que regule el tema es precisamente el de hallar una solución clara y equitativa que, por un lado, ofrezca certeza jurídica y, por el otro, aloque el costo al actor económico que sea más eficiente para transmitir ese riesgo al mercado (los usuarios). La seguridad jurídica trae aparejada la reducción del costo transaccional que resulta de eliminar el constante flujo de litigios existente entre los operadores. Así, al fijar el límite de responsabilidad en una cifra clara, sujeta a excepciones cerradas, los actores involucrados deberían poder determinar sin necesidad de litigar, el monto de la responsabilidad que cabe al operador de transporte aéreo internacional. Por su parte, los aseguradores, en base a los registros históricos de siniestralidad, pueden perfectamente calcular el riesgo y volcarlo al usuario. El improbable aumento derivado de la aplicación del límite debería verse compensado, y con creces, con la significativa reducción de los litigios y la eliminación de los costos de procesos legales.

Montreal 1999 estableció una solución de compromiso que consistió, por un lado, en establecer la responsabilidad objetiva relativa del operador de transporte a cambio de limitar la responsabilidad del operador de transporte. Esto significa que, en línea de principio, tratándose de pérdidas o daños a la carga, el operador de transporte resultará responsable sin que el reclamante tenga que esforzarse en demostrar dónde y cómo ocurrió la pérdida, a menos que se verifique una de las circunstancias limitadamente establecidas por Montreal 1999. También significa, como contrapartida, que esa responsabilidad estará limitada. En efecto, alcanza con que ocurra una pérdida o daño durante el transporte para que el operador de transporte sea responsable ante el usuario involucrado hasta por DEG 17 (US$26) por quilo.

¿A QUIEN FAVORECE MONTREAL 1999? ¿Tiene sentido la solución adoptada por Montreal 1999 en materia de carga, manteniendo el límite de responsabilidad del transportista, en términos económicos? ¿Qué actor es más eficiente para distribuir el costo al mercado? La respuesta de Montreal 1999 es que, por su manejo de las técnicas actuariales, su conocimiento de la tasa de siniestralidad y su habilidad para distribuir el riesgo entre la masa de asegurados, los aseguradores de carga están en una situación más favorable para incluir y descargar el costo de los siniestros en sus primas de seguros. Esta es una decisión de política legislativa que adoptó el legislador internacional y que funciona adecuadamente en el resto de las jurisdicciones de que tenemos noticia.

Es absolutamente legítimo preguntarse quiénes se ven beneficiados con esta solución. La respuesta es, a nuestro juicio, que todos los operadores económicos (importadores, exportadores, aerolíneas y aseguradores) involucrados en el comercio exterior se verán beneficiados. El estado (es decir, el contribuyente) también se ve beneficiado porque se reduce el número de juicios puesto que no tendrá sentido incurrir en gastos para obtener un resultado que ya de antemano se conoce. Por último pero no menos importante, nos parece que el gran beneficiario de la ratificación de Montreal 1999 es el país que pasa a tener un marco normativo a la par de toda la región y ello refuerza su atractivo para operadores extranjeros fortaleciendo así la política de desarrollo logístico que se impulsa el país.

Pero, entonces, ¿a quién “afecta” la entrada en vigor de Montreal 1999? Nos parece que los únicos perjudicados por esta solución, en un sentido estrictamente económico, somos (adviértase la persona en que conjugamos este verbo) en mayor o menor medida los denominados operadores jurídicos, tanto aquellos que patrocinan a los aseguradores de carga como aquellos que asesoran a los aseguradores de los transportistas pues el “portafolio” de litigios de carga aérea tenderá a disminuir significativamente. Anteponiendo los intereses del país a los personales, nos parece que ello redunda en un saludable beneficio para el interés general. Estamos convencidos de que el crecimiento y desarrollo de la industria logística así como la mayor inserción de la economía del país en el mundo compensarán con creces esa “pérdida”, ojalá con temáticas más constructivas desde el punto de vista del posicionamiento del país.

* Augusto Aragone Coppola es abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (2001). Tiene una maestría en derecho de transportes y logística en la U. de Bologna, Italia (2002) y una maestría en derecho comparado en la U. de Miami, Florida (2006). Está admitido como abogado en el estado de New York, Estados Unidos (2007) y se desempeña como abogado regional para Latinoamérica en una compañía global de distribución de productos de tecnología. Reside en Miami, Florida.

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